مهمان گرامی به انجمن خانواده کوچ خوش امدید. لطفا برای دسترسی به تمام امکانات سایت اینجا کلیک کنید ثبت نام شما به سرعت انجام خواهد شد و شما میتوانید در جمع گرم خانواده کوچ فعالییت خود را اغاز کنید و از همه امکانات سایت که برای کاربران مهمان غیرفعال شده است استفاده کنید. منتظر حضور گرم شما در جمع بزرگ خانواده کوچ هستیم .
بررسی تطبیقی قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی
کاربری
کاربر گرامی به مجموعه تالارهای خانواده کوچ | koooch خوش آمدید . اگر این نخستین بازدید شما از سایت است , لطفا ثبت نام کنید:
نمایش نتایج: از 1 به 2 از 2

موضوع: بررسی تطبیقی قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی

  1. #1
    محروم از فعالیت
    عنوان کاربر
    محروم از فعالیت
    شماره عضویت
    2
    تاریخ عضویت
    دی-۱۳۸۹
    جنسيت
    نوشته ها
    4,120
    می پسندم
    6,973
    مورد پسند
    7,149 بار در 2,769 پست

    پیش فرض بررسی تطبیقی قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی

    چكیده


    1 ـ منظور از قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى» عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى ماهوى مشدد است.


    2 ـ این قاعده كه از لوازم منطقى «اصل قانون بودن جرم و مجازات» است در حقوق اسلام یك قاعده عام و بدون استثناست.



    3 ـ مراحل سه گانه حكم شرعى یعنى مرحله «تشریع» كه از آنِ خداوند است (ان الحكم الا للّه) و مرحله «استنباط» و «اعلام و ابلاغ» احكام و قوانین كه از آن انبیاء و اولوا الامر است (ما علینا الا البلاغ المبین) در حقوق اسلام دلیل قطعى بر وجود اصل قانونى بودن جرم و مجازات است.


    4 ـ این مراحل از مجموع سه قاعده اصولى یعنى «اصل اباحه» ـ كه ناظر به مرحله تشریع است ـ و «اصل برائت» و قاعده «قبح عقاب بلا بیان» كه ناظر به مراحل استنباط و اعلام و ابلاغ قوانین مى باشند ـ استنتاج مى گردد.



    5 ـ این قواعد كه مستند به آیاتى از قرآن كریم و روایاتى از معصومین علیهم السلام مى باشد مورد قبول اكثریت قریب به اتفاق فقها و حقوقدانان است؛ لكن آنچه كه در این مقاله مهم به نظر مى رسد نحوه دلالت آنهاست. به عبارت دیگر دلالت آنها بر اصل قانونى بودن دلالت «مجموعى» و «ترتیبى» است.



    6 ـ در حقوق ایران با توجه به اصول 36 و 169 قانون اساسى قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى به طور مطلق پذیرفته شده است از این لحاظ تقیید آن در قوانین جزایى به مجازاتهاى تعزیرى و یا بازدارنده دلیلى ندارد.



    7 ـ این قاعده در نظام حقوقى كامن لا، از جمله اصل یك قانون اساسى ایالات متحده آمریكا و نیز ماده 7 كنوانسیون اروپایى حقوق بشر پذیرفته شده است و در نتیجه قانونگذار از وضع قوانینى كه عطف بماسبق مى شود منع شده است. با وجود این خود دادگاهها در عمل مقید به این اصل نبوده و پایبندى به آن را مانع از پیشرفت كامن لا مى دانند و در نتیجه با توسل به مكانیسمهاى دفاع اجتماعى و اصول مختلف از جمله اصل تین آیسى (Thin ice) آن را تعدیل مى كنند.
    Anderw Ashworth, the principles of criminal law, united states, oxford university, page 63.
    مقدمه

    «اصل قانونى بودن جرم و مجازات» و به تبع آن «قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى» كه در حقوق عرفى با عبارتهاى «هیچ جرمى و هیچ مجازاتى بدون قانون وجود ندارد» Nallum Crimen nulla poena Sine lege و «قوانین جزایى عطف بماسبق نمى شوند» The non _ retoactivity principle. مطرحند، از اصول مسلم و ثابتى هستند كه ضامن حفظ حقوق و آزادیهاى فردى مى باشند. با وجود این فقدان نصّ صریح و روشنى در كتاب و سنّت (از نظر حقوق اسلامى) كه بر اعتبار این اصل دلالت نماید، موجب شده است كه برخى از حقوقدانان [1]از پایه و اساس منكر این اصل در حقوق اسلام شوند. از طرف دیگر پاره اى از استثنائاتى كه از سوى حقوقدانان معاصر و برخى از فقها [2]در مورد قاعده عدم عطف قوانین جزایى بماسبق مطرح گردیده است، موجب ایجاد سؤالات و تردیدهایى در زمینه اعتبار و یا قلمرو این قاعده در حقوق اسلامى گردیده است.
    سؤالاتى از قبیل:
    1 ـ آیا اصل قانونى بودن جرم و مجازات در حقوق اسلام پذیرفته شده است یا خیر؟ و اگر جواب مثبت است، این اصل از كجا و چگونه قابل استنباط است؟
    2 ـ آیا قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى، كه از لوازم منطقى و عقلى اصل قانونى بودن است، در حقوق اسلام یك قاعده عام و مطلق است یا مقید و نسبى؟
    3 ـ در حقوق موضوعه ایران با وجود اصول 36 و 169 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران كه اصل عدم عطف قوانین جزایى بماسبق را به طور مطلق پذیرفته اند، تقیید آن به مجازاتهاى تعزیرى و یا بازدارنده چگونه قابل توجیه است؟
    یافتن پاسخ مناسب به سؤالات فوق در فقه (مذاهب اسلامى) و حقوق موضوعه ایران هدف و انگیزه اصلى این مقاله است كه متن آن در دو بخش الف) منابع اصل قانونى بودن جرم و مجازات در حقوق اسلام ب) قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى در حقوق موضوعه و حقوق اسلام به صورت تطبیقى تنظیم شده است. ضمنا در این مقاله به اقتضاى تطبیقى بودن موضوع از این قاعده در نظام حقوقى كامن لا (common law) هم بحث شده است.
    بخش اول: منابع اصل قانونى بودن جرم و مجازات در حقوق اسلام

    گفتار اول: قواعد اصولى

    در متن قرآن و یا سنت هیچ نصّى كه بر اعتبار اصل «هیچ جرم و هیچ مجازاتى بدون نص وجود ندارد» دلالت كند، وجود ندارد. به عبارت دیگر در كتاب و سنت عین این عبارت وجود ندارد. با وجود این از بعضى آیات و روایات و نیز برخى قواعد اصولى مى توان این اصل را استنتاج نمود و این استنتاج و استنباط هم ـ كه تقریباً میان علما و حقوقدانان محل اجماع است ـ امر صحیح و درست مى باشد. [3].
    از آیات و روایاتى كه در گفتار بعدى ذكر مى شود فقها و اصولیون قواعدى را كه بیانگر مضمون اصل مذكور مى باشد استخراج كرده اند كه مهمترین آنها عبارتند از:
    الف) اصل اباحه ب) اصل برائت ج) قاعده قبح عقاب بلا بیان
    ما در این گفتار ضمن تشریح قواعد مذكور و نحوه دلالت مجموع آنها بر اصل قانونى بودن جرم و مجازات، نظریات مختلف فقها را نیز نقل مى كنیم؛ اما قبل از بیان این مطلب به مقایسه این قواعد، بویژه دو اصل اباحه و برائت پرداخته و وجوه افتراق و اشتراك آنها را ذكر مى كنیم:
    به طور كلى موضوع اصل برائت ـ كه در مقام اثبات حكم ظاهرى است. [4]جهل به تكلیف شارع است؛ كه واقعاً اعلام شده، ولى بنا به دلایلى به مكلف واصل نشده و او نسبت به آن جاهل است. منشأ این جهل و شبهه مكلف ممكن است ناشى از فقدان یا اجمال نص و یا تعارض دو نص باشد؛ در حالى كه اصل اباحه ـ كه براى شناختن حكم واقعى قضیه است. [5]ـ مبتنى بر این فرض است كه در قوانین اسلام هم موارد سكوت وجود دارد كه اصلاً به بشر ابلاغ نشده و از روز اول حجت الهى آنها را بیان نكرده است (این فرض و بررسى آن در بخش مستندات اصول مذكور آمده است) با این فرض به نظر مى رسد كه موضوع اصل اباحه هم ـ كه از جمله دلایل آن «حدیث حَجْب» و بنا به تعبیرى «قاعده قبح عقاب بلا بیان» است ـ اعم است از وجوب یا حرمت. یكى از حقوقدانان معاصر فرقهاى زیر را در مورد اصل برائت با اصل اباحه ذكر كرده است: [6].
    1 ـ اباحه حكم واقعى است؛ ولى برائت به معنى عدم مسؤولیت در مقابل جهل به قانون در حقوق اسلام و یا جهل به مراد مقنن است.
    2 ـ مورد اباحه شبهه تحریمیه است، ولى مورد برائت اعم از شبهه تحریمیه و وجوبیه است.
    3 ـ قلمرو اصل برائت در محدوده بیان قانون است، ولى قلمرو اصل اباحه در محدوده سكوت قانون.
    4 ـ اباحه بحث حكمى و كلى است، ولى برائت گاهى بحث حكمى و كلى است و گاهى هم جزئى است.
    5 ـ برائت اصلیه یك بحث اثباتى است و به همین جهت طبعاً یك فرض قانونى است، ولى اباحه یك بحث ثبوتى است لذا نه فرض قانونى است و نه اماره و نه سایر ادله اثبات دعوا و... .
    با توجه به آنچه كه گفته شد مى توان دریافت كه على رغم تفاوتهایى كه میان قواعد و اصول فوق از جهات مذكور وجود دارد، ولى از نظر آثار شرعى یعنى عدم تنجز تكلیف و مشروعیت مجازات یكسان هستند.
    نكته دیگر این است كه با توجه به مجموعه این قواعد مى توان دریافت كه براى قانونى بودن جرم و مجازات اولاً لازم است حكمى «تشریع» شود (مفاد اصل اباحه و قاعده قبح عقاب بلا بیان)؛ ثانیاً این حكمِ وضع شده پس از استنباط به مكلف ابلاغ و واصل گردد (مفاد اصل برائت).
    نكته آخر آنكه هم ادله شرعى و هم عقل این اصول را تأیید مى كند؛ پس قواعد مورد گفتگو هم عقلى هستند و هم شرعى.
    توضیح قواعد مذكور به شرح ذیل است:
    الف) اصل اباحه

    اباحه از ریشه بَوْح و بُووح، به معنى اجازه دادن است و مباح هم كه از اباحه مشتق شده در معانى اظهار، اعلان و اطلاق استعمال شده است. [7].
    وقتى مى گوییم اصل اولى در اشیا و افعال اباحه است یعنى اصل نخستین در همه كارها و اشیا قبل از آنكه قانونى درباره آن وضع شود و حكم وجوب یا حرمت را براى آن مشخص كند، اباحه است؛ یعنى بر ترك یا انجام دادن آن كیفر یا پاداشى نیست؛ بنابر این نمى توان عملى را حرام یا جرم خواند، مگر آنكه دلیلى از طرف شارع بر آن وارد شده باشد.
    استاد دكتر سید مصطفى محقق داماد در این زمینه مى نویسد:
    «اصل حظر به معناى منع، متضاد اباحه است و به این معنى است كه تا دلیل شرعى بر جواز ارتكاب یك فعل وجود نداشته باشد باید از آن اجتناب نمود؛ بنابر این اصل اباحه هم كه مقابل آن است، عبارت است از اینكه تا دلیلى بر حرمت ارتكاب یك فعل وجود نداشته باشد، مى توان آن را انجام داد.» [8].
    در مورد اینكه آیا اصل در اشیاء و افعال «اباحه» است یا «حظر»، میان فقهاى مذاهب مختلف اسلامى اختلاف نظر وجود دارد:
    ـ فقهاى مذهب شافعى معتقدند تا زمانى كه دلیل بر حرمت چیزى وارد نشده است اصل، اباحه است. عوده، [9].
    ـ بیشتر فقهاى مذهب حنفى نیز این قاعده را پذیرفته اند و بعضى دیگر از اینها مى گویند اباحه مستلزم مباح كننده است و مباح كننده خداوند متعال است كه در خطاب خود، مكلف را بین فعل و ترك مخیر سازد، پس وقتى كه خطابى نباشد تخییر و اباحه اى نخواهد بود؛ پس افعال نزد این گروه نه ممنوع هستند و نه مباح و حرجى در فعل و ترك آنها نیست. [10].
    به نظر مى رسد كه این عده نیز با مفهوم عام اباحه موافق هستند، هر چند كه اباحه را به معناى اول آن گرفته اند.
    ـ اهل ظاهر و گروهى از اصحاب قیاس و رأى (پیروان ابو حنیفه و شاگردان او) هم معتقدند كه اصل در امور نه حظر است و نه اباحه، و حظر موقوف به بیان شارع است. [11].
    نتیجه این قول هم نفى حرج از فعل یا ترك آن امور است.
    ـ پیروان مالك و شاگردان او هم مى گویند اصل در امور حظر و منع است. به این دلیل كه تمام اشیاء ملك خداوند عزّوجل است و تصرف در ملك او بدون اذن، جایز نیست. [12].
    به نظر مى رسد كه نظریه اصحاب حظر باطل است؛ چرا كه نه دلیلى بر اثبات اصالة الحظر وجود دارد و نه ضرورت عقلى آن را تأیید مى كند. به این معنى كه از نظر عقلى معنى حظر، ترجیح ترك یك امر بر فعل آن است به دلیل اینكه انجام آن متضمن ضرر است؛ بنابر این وقتى كه دلیلى وارد نشده و عقل آن را اقتضا نمى كند چگونه مى توان فهمید كه ترك آن بر انجام دادنش ترجیح دارد. و اینكه اصحاب حظر مى گویند تصرف در ملك غیر بدون اذن او حرام است، درست نیست؛ چرا كه اگر از طرف شارع تحریم و نهى نشده باشد، قبح آن مسلم نیست؛ مضافاً اینكه تصرف در ملك غیر زمانى قبیح است كه متضمن ضرر براى او باشد.
    ـ مشهور نزد فقهاى امامیه این است كه عقل و شرع هر دو، بر اصل اباحه دلالت مى كنند. [13].
    ب) اصل برائت

    اصل برائت به این معنى است كه چنانچه حكم و تكلیفى اعم از وجوب یا حرمت به مكلف نرسیده باشد و مكلف به واسطه عدمِ وصولِ این تكلیف مرتكب حرام و یا ترك واجب شود، از مسئولیت كیفرى مبرا خواهد بود.
    دلالت اصل برائت بر قانونى بودن جرم و مجازات بدین نحو است كه عدم وصول و اعلام تكلیف به مكلف با عدم تنجز تكلیف مساوى است و عدم تنجز تكلیف نیز با عدم مشروعیت مجازات برابر است؛ و این همان مفهوم قانونى بودن جرم و مجازات است.
    نكته دیگر آنكه صرف وجود حكم واقعى و یا حجت عقلى بر درك تكالیف، به تنهایى براى تنجز تكلیف و مشروعیت مجازات كافى نیست؛ چرا كه در غیر این صورت، اولاً نیازى به بعثت انبیا نبود؛ ثانیاً حسن و قبح عقلى چیزى غیر از حرمت و وجوب شرعى است.
    ج) قاعده قبح عقاب بلا بیان

    براى استدلال به این قاعده در اصل برائت دانستن چند نكته ضرورى است:
    1. همواره رتبه برائت عقلى از برائت شرعى متأخر است؛ به این معنا كه زمانى مى توان به قاعده فوق تمسك جست كه دلایل شرعى براى اثبات برائت كارآیى نداشته باشد.
    2. دخالت عقل در شرع تنها مربوط به مرحله امتثال است، اما در مرحله تشریع و قانونگذارى شارع است كه طبق صلاحدید خود مى تواند قانون وضع كند.
    3. اثبات برائت عقلى با قاعده مورد بحث، هنگامى صحیح است كه كلمه «بیان» در قاعده به معناى وصول تكلیف به مكلف باشد نه صرف اعلام آن. [14].
    چنانچه كلمه «بیان» مذكور در قاعده را به معناى عام (اعم از اعلام تكلیف از طرف شارع و وصول تكلیف به مكلف) در نظر بگیریم، معناى قاعده و دلالت آن هم عام بوده و شامل هر دو اصل برائت و اباحه مى شود.
    نكته دیگر این است كه قاعده مذكور با قاعده عقلى «لزوم دفع ضرر متحمل» ظاهراً تعارض دارد. بدین بیان كه مطابق قاعده اخیر در هر موردى كه احتمال ضرر وجود دارد، بر انسان لازم است كه آن ضرر و خطر احتمالى را از خود دور كند؛ لذا در مورد شك در تكلیف و احتمال وجودِ عقاب در صورت مخالفت با تكلیفِ مجهول هم، طبق قاعده مزبور باید به تكلیف عمل نمود؛ بنابر این جایى براى برائت نیست.
    با توجه به مراتب فوق باید دید كه كدامیك از این قواعد بر دیگرى تقدم و ترجیح دارد: اصولیان در رفع تعارض این دو قاعده مى گویند: [15].
    اولاً: مراد از كلمه «ضرر» در قاعده لزوم دفع ضرر محتمل، «خسارات و ضررهاى دنیوى» است نه عقاب اخروى؛ بنابر این ربطى به قاعده قبح عقاب بلا بیان ندارد.
    ثانیا: بر فرض كه مراد از ضرر همان نوع اخروى باشد، راه حل تعارض این دو قاعده این است كه با «ورود» قاعده قبح عقاب بلا بیان، موضوع قاعده لزوم دفع ضرر محتمل منتفى مى گردد؛ به عبارت دیگر با وجود قاعده اول، دیگر جایى براى احتمال ضرر وجود ندارد؛ چرا كه عقلاً قبیح است شارع نسبت به تكلیف مجهول خود، عقاب و مؤاخذه اى قرار داده باشد. در این صورت قاعده دوم جارى نخواهد بود.
    به عنوان نتیجه نهایى مى توان گفت كه طبق قاعده مذكور، مكلف در مورد شبهه هاى حكمى (احكام مجهول شارع) مسؤولیتى نداشته، مواخذه نمى شود؛ اما در شبهه هاى موضوعى كه حكم شارع روشن است و موضوع خارجى مشتبه گردیده است، این قاعده كارآیى ندارد.
    گفتار دوم: دلایل و مستندات قواعد فوق

    1ـ آیات قرآنى
    1/1 ـ آیه ایتاء: «لینفق ذوسعة من سعتهِ و منْ قدّر علیه رزقه فلینفق مما آتاه اللّه لا یكلف اللّه نفساً الا ما آتاها» [16].
    در مورد مفاد آیه شریفه چهار احتمال وجود دارد كه طبق برخى از آنها مى توان براى اثبات اصل برائت به آیه شریفه فوق تمسك جست و مطابق بعضى احتمالات آیه ربطى به برائت ندارد.
    ـ احتمال نخست: «ماء موصوله» كنایه از تكلیف و كلمه «آتاها» به معناى اعلام و ایصال باشد؛ در این صورت معناى آیه این است: خداوند بندگانش را تكلیف نمى كند مگر به تكالیفى كه اعلان نموده و بیان داشته است.
    ـ احتمال دوم: «ماء موصوله» به معناى مال و «آتاها» به معناى اعطاست؛ طبق این احتمال آیه مربوط به انفاق اموال به مقدار میسور است.
    ـ احتمال سوم: «ماء موصوله» به معناى انجام دادن یا ترك شى ء باشد به قرینه لا یكلف اللّه كه تكلیف در واقع به فعل یا ترك اختیارى تعلق مى گیرد و كلمه «آتاها» كنایه است از اینكه خداوند جز بر افعال یا ترك فعلهاى مقدور، تكلیف نمى فرماید.
    احتمال چهارم: «ماء موصوله» به معناى اعم (هم به معناى مال و هم به معناى تكلیف) و كلمه «آتاها» نیز به معناى اعم (هم اعطا و هم اعلام و ابلاغ) باشد. اشكال این احتمال آن است كه مستلزم استعمال لفظ در اكثر از معناى واحد مى باشد؛ بنابراین باطل است.
    على رغم وجود این احتمالات مختلف مى توان گفت كه استدلال به آیه در اثبات برائت بنا به دلایل زیر صحیح است:
    اولاً: مفاد آیه عمومیت داشته و منحصر به انفاق اموال نیست؛ به دلیل الف) بیان شدن جمله عام «لا یكلف اللّه نفسا الا ما آتاها» پس از مورد خاص؛ ب) در جمله عام، گرچه مسأله عدم مشروعیت تكلیف و مجازات نسبت به مكلف غیر قادر مطرح است، ولى به دلیل اینكه یكى از مصادیق عدم قدرت مكلف جهل او نسبت به تكلیف مى باشد، استناد به آیه در اثبات برائت صحیح است.
    ثانیاً: كلمه «ایتا» ـ كه مساوى با «اعطا» ست ـ در آیه نشان دهنده این است كه عطا كردن هر چیزى به حسب خود سنجیده مى شود؛ بنابراین «ایتاء» تكلیف هم به معناى اعلام كردن وصول آن به مكلف است.
    ثالثاً: این اشكال كه لفظ در بیش از یك معنا استعمال شده است، وارد نیست؛ زیرا معناى «ایتا» همان «اعطا» ست و گوناگونى و اختلاف مربوط به شى ء مورد اعطاست نه خود اعطا؛ پس كلمه «ایتا» در یك معنا استعمال شده است.
    نتیجه استدلال این است كه: آیه شریفه در این معنا ظهور دارد كه تكلیف قطعى خداوند تنها در صورتى است كه آن تكلیف به اطلاع مكلف رسیده باشد، لذا مكلف نسبت به تكالیف مجهول هیچ گونه تعهدى براى عمل ندارد و عهده و ذمه وى برى است.
    ذكر این نكته هم لازم است كه بعضى از حقوقدانان استناد به آیه فوق را در بیان عنصر قانونى جرم با این استدلال كه «ظاهر آیه عدم تكلیف به غیر مقدور است نه عدم تكلیف بدون بیان» صحیح نمى دانند؛ [17]ولى همان طور كه گفته شد چون تكلیف بدون بیان هم از مصادیق تكلیف به غیر مقدور است پس استدلال به آیه، در مسأله مورد گفتگوى ما صحیح است.
    2/1 ـ آیه: لا یكلف اللّه نفساً الا وسعها (بقره / 682) خداوند هیچ انسانى را مگر به اندازه توانش تكلیف نمى كند.
    به موجب این آیه چون تكلیف به آنچه كه حكم آن به مكلف نرسیده از مصادیق تكلیف ما لا یطاق بوده و تكلیف ما لا یطاق هم محال است؛ لازمه تكلیف بیان احكام است.
    3/1 ـ آیه «ما كنّا معذّبین حتى نبعث رسولا» (اسراء / 15) ما عذاب نداده ایم (هیچ قوم و گروهى را) مگر بعد از برانگیختن رسولان.
    استدلال به این آیه شریفه در اثبات اصل برائت و عنصر قانونى جرم و مجازات به گونه اى خالى از ایراد، بدین ترتیب است كه:
    عرفاً از آیه شریفه فهمیده مى شود كه عذاب خداوند متوقف بر بعثت رسولانى است كه مبلّغ احكام او باشند. و بعثت رسول در فرستادن عذاب و مجازات، موضوعیتى ندارد، بلكه رسول وسیله و طریق ایصال و ابلاغ تكالیف بر بندگان و اتمام حجت بر آنان است؛ بنابراین مراد از انتخاب و فرستادن رسول هم، فرستادن «خود» رسول نیست بلكه مراد، ابلاغ احكام است. پس اگر فرض شود خداوند رسولى را بفرستد، لیكن رسول او در زمان خاصى بنا به مصلحتى یا دلیل دیگرى احكام خدا را به مردم اعلام نكند، نمى توان گفت كه چون خداوند رسولى فرستاده، مردم را عذاب مى كند. همچنین اگر رسول خدا بعضى از احكام او را به مردم برساند، مجازات كردن مردم نسبت به احكامى كه اعلام نشده است نیز بر خلاف مفاد آیه مذكور است و نیز اگر رسولى جمیع احكام الهى را در زمان خودش به مردم اعلام بكند، لیكن به مردم عصرهاى بعدى واصل نشود عذاب آنان با آیه ناسازگار است. پس آنچه موجب استحقاق عذاب و مجازات است، ابلاغ و ایصال احكام به مكلفین است كما اینكه تقارن كلمه «بعث» با «رسول» نیز كنایه از ایصال احكام است. [18].
    با توجه به آنچه كه گفته شد وجه قوى بودن استدلال به این آیه در میان سایر ادله روشن است و ایرادات مطرح شده قابل پاسخگویى است؛ مخصوصاً این ایراد كه آیه در مقام نفى عذاب فعلى است و نه استحقاق عذاب، چرا كه این امر تأثیرى در رفع عقاب و مؤاخذه در صورت عدم وصول حكم به مكلف ـ كه همان برائت است ـ ندارد. [19].
    نكته دیگر در خصوص آیه آن است كه آیه در مقام امضاى قاعده قبح عقاب بلا بیان نیست، بلكه كاشف از مقتضاى عنایت و رحمت خداوندى است و آن مقید نمودن عذاب به بعثت رسول و انذار اوست؛ بنابر این جمله «ما كنّا معذبین» واقع نشدن آن است به جایز نبودن آن. [20].
    4/1 ـ آیه: و لا تقولوا لما تَصفُ اَلْسنَتُكُم الكذب هذا حلال وَ هذا حرام لتَفْتَرُوا على اللّه الكذب اَنّ الذین یَفترونَ على اللّه الكذب لا یفلحون. [21].
    مراد آیه فوق نهى از بدعت در دین است؛ یعنى چیزى از حلال و حرام داخل دین مكنید و چیزى كه از دین نباشد و به وسیله وحى نرسیده باشد در میان جامعه باب مكنید، چه این افترا به خداست هر چند كه باب كننده اش آن را به خدا نسبت ندهد. [22].
    البته آیات دیگرى هم بر عنصر قانونى بودن جرم و مجازات و اصل برائت وجود دارد كه براى پیشگیرى از اطاله كلام به همین مقدار اكتفا مى شود.
    2 ـ اخبار و احادیث
    1/2 ـ حدیث رفع كه اهل سنت و امامیه آن را از پیامبر صلى الله علیه و آله نقل كرده اند:
    «رفع عن امتى تسعة: الخطا و النسیان... و ما لایعلمون و ما لا یطیقون و...» [23]از امت من نه چیز برداشته شده است: خطا، فراموشكارى... و آنچه كه نمى دانند و آنچه كه از طاقت آنان خارج است... .
    بیان استدلال به این حدیث مبتنى بر چند مقدمه است كه بعد از ذكر آنها، نتیجه استدلال را نیز نقل مى كنیم:
    1 ـ معناى ظاهرى حدیث یعنى منتفى بودن و رفع امور مذكور در حدیث نمى تواند مراد باشد؛ چرا كه این حالتهاى واقعى در خارج براى مكلف وجود داشته و قابل رفع نیست؛ لذا براى توجیه حدیث باید كلمه اى را در تقدیر گرفت تا معناى حقیقى «رفع» روشن شود.
    2 ـ در مورد كلمه محذوف و مقدّر در حدیث اختلاف نظر وجود دارد: به نظر مرحوم شیخ انصارى كلمه «مؤاخذه» و بنا به عقیده مرحوم ***** خراسانى كلمه «آثار الشرعیة» در تقدیر است. [24].
    3 ـ كلمه «ما» در «ما لا یعلمون» مى تواند داراى سه معنا باشد: الف) فعل مكلف ب) حكم شرعى ج) اعم از هر دو.
    به عقیده شیخ انصارى با توجه به رعایت وحدت سیاق در سایر فقرات حدیث، معناى اول صحیح است و لذا با توجه به همین نكته كلمه محذوف «مؤاخذه» مى باشد؛ زیرا مؤاخذه بر حكم به خلاف مواخذه بر فعل معناى معقولى ندارد؛ ولى از نظر ***** خراسانى نیازى به رعایت وحدت سیاق در سایر فقرات حدیث نیست، بلكه موضوع با توجه به متعلق خود معنا پیدا مى كند لذا معناى سوم صحیح است (اعم از فعل و حكم شرعى) بر این اساس كلمه مقدر هم آثار الشرعیه به معناى عام مى باشد. [25].
    4 ـ علماى اصول اتفاق نظر دارند آثارى كه شرعاً بر خود حالات مذكور در حدیث مترتب است، برداشته نمى شود؛ به عبارت بهتر، آن دسته از آثار و احكام شرعى كه موضوعشان خطا و نسیان و... است رفع آنها به دست شارع معقول نیست؛ مانند اثر و حكمى كه بر قتل خطایى و یا اكراهى مترتب است. [26].
    با توجه به مقدمات مذكور مى توان گفت كه طبق حدیث رفع، در صورت جهل مكلف به حكم یا موضوع شرعى اعم از وجوب و حرمت، عهده و ذمه وى از چنین تكلیفى برى خواهد بود.
    2/2 ـ حدیث سعه: «الناس فى سعة ما لا یعلمون» [27].
    این حدیث دو گونه خوانده شده است: الف) با تنوین كلمه «سعه» و «ما» مصدرى كه در این صورت معناى حدیث این است كه مردم تا زمانیكه جاهل هستند، مؤاخذه نمى شوند. ب) با اضافه شدن كلمه سعه به «ما» و موصوله بودن كلمه «ما» كه با این بیان معناى آن این است كه: مردم در مورد مسأله اى (حكمى) كه نسبت به آن جاهل هستند مؤاخذه نمى شوند.
    دلالت این حدیث بر برائت و عدم لزوم احتیاط بسیار واضح است؛ چرا كه اگر هنگام جهل به واقع احتیاط لازم بود در آن صورت مردم در سعه و گشایش نبودند، بلكه باید احتیاط را رعایت مى كردند و این امر بدون اشكال موجب ضیق است نه سعه و گشایش. [28].
    البته از این دو تعبیر، صورت دوم بهتر مطلب را به اثبات مى رساند؛ چه، مورد اول بیشتر به مجزى نبودن عمل مكلف در زمان جهل نسبت به زمان علم و انكشاف واقع اشاره دارد، چون حدیث طبق این معنا، داراى نوعى مفهوم غایت است.
    3/2 ـ حدیث اطلاق: «كلّ شى ء مطلق حتى یرد فیه نهى» [29].
    طبق این حدیث از امام صادق علیه السلام هر چیز در حالت اطلاق و رهایى بسر مى برد، مگر اینكه در باره آن نهى و تكلیفى وارد شود.
    استدلال به این حدیث مستلزم دانستن دو نكته زیر است:
    1 ـ منظور از «ورود نهى» در حدیث مى تواند دو گونه باشد:
    الف) ممكن است منحصراً به معناى اعلام تكلیف شرعى باشد؛
    ب) منظور از ورود نهى ممكن است وصول آن به مكلف باشد؛
    چنانچه حدیث را به صورت اول معنا كنیم به نظر مى رسد دلالتش بر اصل اباحه كه بیانگر یك حكم واقعى است بیشتر است تا برائت، و در فرض دوم دلالت حدیث بر اصل برائت در شبهه هاى تحریمیه مسلّم است.
    2 ـ نكته دوم این است كه با توجه به كلمه «نهى» در حدیث، تنها در شبهه هاى تحریمیه مى توان به آن استناد كرد.
    4/2 ـ حدیث حلّ: «كُلَّ شى ء لك حلال حتى تعلم انّه حرام» [30].
    این حدیث دو فقره دارد: فقره اوّل: كل شى ء لك حلال، در این بخش امام علیه السلام فرموده اند تمام اشیاء عالم حلال و مباح هستند نه مكلفین در انجام آنها ملزم هستند تا ترك در حقشان حرام باشد و نه مجبور به ترك آنها هستند تا فعل حرام محسوب گردد، بلكه طبع تمام اشیاء و افعال حلیت و اباحه است.
    فقره دوم: حتى تعلم انه حرام... به موجب این بخش از حدیث، حكم اباحه تا وقتى است كه به حرمت چیزى علم پیدا نشود و پس از علم به آن، باید به مقتضاى علم رفتار شود. [31].
    5/2ـ حدیث حجب: «ما حجب اللّه علمه عن العباد فهو موضوعٌ عنهم» [32].
    این حدیث ظاهراً ناظر به آن دسته از احكام واقعى است كه اصلاً به بشر ابلاغ نشده و از روز اول حجت الهى آنها را بیان ننموده است، بنابر این دلالتش بر اصل اباحه و قبح عقاب بلا بیان صریح است.
    البته این نحوه استدلال به این حدیث متفرع بر دانستن این نكته است كه آیا در حقوق اسلام مى توان مواردى را تصور كرد كه قانون و حكمى در مورد آنها وضع نشده باشد؟
    در این مورد عده اى از فقها معتقدند كه در قانون اسلام ابدا موارد سكوت وجود ندارد و شارع در هر مورد قانون وضع كرده ولى به علل تاریخى قسمتى از این قوانین از دسترس مردم دور مانده است. [33].
    ولى این نظریه به دلایل زیر خطاست:
    الف) پیامبر اكرم صلى الله علیه و آله فرموده است: «ما احلَّ اللّه فهو حلال و ما حرّم فهو حرام و ما سكت عنه فهو عفوٌ فاقبلوا من اللّه لم یكن لینسى شیئاً» [34].
    ب) حدیث حجة الوداع كه همه فرق مسلمین آن را پذیرفته اند: «افى كل عام؟ فقال صلى الله علیه و آله لو قلتُ نعم لوجب، ذَرونى ما تركتم فانّما هلك من كان قبلكم بكثرة مسائلهم و اختلافهم على انبیائهم»
    در آخرین حجى كه پیامبر صلى الله علیه و آله آن را به جا مى آورد و به مردم توصیه مى نمود یكى پرسید: آیا در هر سال حج واجب است جواب داد: هر گاه بگویم آرى واجب خواهد شد. راجع به مسائلى كه تكلیفى معین نكردم مپرسید كه موجب هلاكت است و از این رهگذر بسیارى از اقوام پیشین به هلاكت افتاده اند.
    از این دو نص به خوبى مى توان دریافت كه در سیستم حقوق اسلامى هم، موارد سكوت قانون وجود داشته است؛ نتیجه آنكه زمینه افعال مردم و قوانین مانند نقوشى هستند كه بر صحیفه اباحه رسم مى شوند آنچه كه از این صحیفه سفید است زمینه اباحه است و این از بدیهیات عقول است این را اباحه اصلیه مى نامند. [35].
    با توجه به آنچه كه تاكنون گفته شد مى توان چنین نتیجه گرفت: در حقوق موضوعه قانونى بودن جرم و مجازات ایجاب مى كند كه اولاً: قانونى در خصوص جرایم و مجازاتها وضع شود (مرحله تصویب قوانین) ثانیاً: این قانون مورد تایید واقع شود (مرحله امضاى قوانین) ثالثاً: این قانون پس از تایید و توشیح به مردم اعلام شود (مرحله انتشار قوانین).
    در حقوق اسلام هم اصل قانونى بودن و به عبارت دیگر شرط وجود و تنجز تكلیف مستلزم آن است كه اولاً: حكمى باید «تشریع» شود و تا حكمى از سوى خداوند وضع نشده است اصل بر اباحه است؛ به عبارت دیگر اصل اباحه ناظر به مرحله تشریع قوانین و احكام است. ثانیاً: حكم وضع شده پس از «استنباط» وجوب یا حرمت آن به مكلف «اعلام و ابلاغ» گردد. در غیر این صورت اصل بر برائت است و عقاب بلابیان هم قبیح است؛ به بیان دیگر اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلابیان (به یك تعبیر) ناظر به مرحله «اعلام و ابلاغ احكام» است. [36].
    بنابراین با عنایت به دلالت و مستندات مجموع اصول و قواعد پیش گفته كه متضمن مراحل مختلف حكم شرعى است مى توان گفت اولاً: سخن كسانى كه منكر این اصل در حقوق اسلام هستند، ادعاى باطلى است ثانیاً: بعید نیست حقوق موضوعه نیز در توجه به این مراحل مختلف قانونگذارى، از حقوق اسلام متأثر شده باشد.
    در پایان این گفتار ذكر این نكته درخور توجه است كه اصل قانونى بودن جرم و مجازات در اعلامیه اسلامى حقوق بشر مصوب 14 محرم 1411 ه. ق. (مطابق با 5 اوت 1990 میلادى) اجلاس وزراى خارجه سازمان كنفرانس اسلامى در قاهره به شرح زیر پیش بینى شده است:
    «هیچ جرمى یا مجازاتى نیست مگر به موجب احكام شریعت»[41].
    بخش دوم: قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین

    یكى از لوازم و نتایج منطقى اصل قانونى بودن، قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین» است. به طورى كه نفى آن ملازمه با نفى اصل قانونى بودن داشته و نوعى نقض غرض خواهد بود.
    گفتار اوّل

    قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین در حقوق موضوعه ایران:
    براى روشن شدن جایگاه و قلمرو این قاعده در حقوق موضوعه مخصوصاً حقوق ایران این موضوع را در چند مقوله زیر مورد بحث قرار مى دهیم: 1 ـ معناى قاعده 2 ـ مبناى حقوقى و اعتبار قاعده 3 ـ قلمرو قاعده و استثنائات آن.
    1 ـ معناى قاعده
    مراد از این قاعده آن است كه قانون لاحق نسبت به آنچه كه قبل از وضع و انتشار آن جریان داشته هیچ تأثیرى نداشته، تنها نسبت به وقایع و اعمال بعد از وضع و انتشار آن حاكم است.
    2 ـ مبنا و اعتبار قاعده
    پیروان مكتب اصالت فرد كه هدف از تشكیل اجتماع و قواعد حقوقى را حفظ آزادیهاى انسان و حقوق طبیعى او مى دانند، معتقدند كه قانون حاكمیت خود را مرهون اراده عمومى است و همه باید آن را محترم شمارند و این امر وقتى تحقق مى یابد كه قانون به طور صریح یا ضمنى مورد قبول همگان قرار گرفته و دست كم به اطلاع آنان رسیده باشد. نتیجه منطقى وابسته بودن اعتبار قانون به آگاهى اشخاص ممنوع بودن حكومت آن برگذشته است. به همین جهت قاعده «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» یكى از اصول اساسى حكومت و ضامن حفظ آزادیهاى فردى در برابر تجاوز قانون است. بر عكس پیروان مكتب حقوق اجتماعى كه جامعه را اصیل و حق را امتیاز اجتماعى مى پندارند براى فرد در برابر اجتماع حقى نمى شناسند و به همین جهت اهمیتى را كه پیروان اصالت فرد به قاعده مذكور مى دهند، انكار كرده و مى گویند:
    اعتبار همه قواعد محدود به مصلحت اجتماعى است و در جایى كه نفع عموم امرى را ایجاب كند، هیچ قاعده اى نمى تواند مانع از تحقق آن شود. [42].
    مهمترین ثمره و فایده این بحث آن است كه در صورتى كه قاعده بى اثر بودن قانون در گذشته در شمار قواعد حقوق طبیعى درآید و به عنوان ضامن آزادیهاى فردى محترم شمرده شود، طبیعى است كه قانونگذار نیز حق تجاوز به آن را ندارد؛ ولى هر گاه مبناى آن حفظ مصالح عمومى باشد، چون این مصلحت امرى نسبى است و گاه منافع اجتماعى ایجاب مى كند كه قاعده نو در گذشته نیز اثر كند، قانونگذار آزاد است تا مصالح گوناگون را ارزیابى كند و متناسب با مورد تصمیم بگیرد. [43].
    دقت و تأمل در قوانین موضوعه ایران نشان مى دهد كه قانونگذار ایران هر دو مبنا را در نظر داشته است؛ بدین معنا كه در این مورد قایل به تفضیل شده و عطف بماسبق نشدن را در قلمرو قوانین جزایى، به عنوان یك اصل اساسى و ضامن آزادیهاى فردى دانسته است؛ پیش بینى این امر در اصول مختلف قانون اساسى از جمله اصول 36 و 169[44]معنایى غیر از این ندارد؛ اما در قلمرو سایر قوانین و از جمله قوانین مدنى بیشتر، نظریه پیروان حقوق اجتماعى مورد توجه بوده است. با توجه به اینكه قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى» در قانون اساسى مقرر شده است، این قاعده نه تنها در برابر قوه قضائیه و مجریه اعتبار دارد بلكه بر خود قوه مقننه هم ایجاد الزام مى كند و نتیجتا نمى تواند ـ حداقل در قلمرو جرایم و مجازاتها ـ قوانینى را وضع كرده و به گذشته عطف كند.
    3 ـ قلمرو قاعده و استثنائات آن
    تعیین حیطه و محدوده اعمال قاعده ایجاب مى كند كه قلمرو آن را در دو زمینه قوانین جزایى و قوانین مدنى مورد مطالعه قرار دهیم.
    1 / 3 ـ قلمرو قاعده در قوانین جزایى
    بند اول: قوانین ماهوى و استثنائات قاعده عطف بماسبق نشدن
    بطورى كه از اصل 169 قانون اساسى و ماده 11 قانون مجازات اسلامى بر مى آید قاعده عطف بماسبق نشدن مربوط به قوانین جزایى ماهوى است و اصل در این گونه قوانین آن است كه به گذشته عطف نمى شوند مگر در موارد زیر:
    1 ـ قوانین تفسیرى: در مواردى كه قانونگذار در مقام رفع ابهام و اجمال از قانونى آن را تفسیر مى كند چون در واقع قانون جدیدى محسوب نمى شود به گذشته معطوف مى شود. آراى مختلف دیوان عالى كشور هم حاكى از عطف بماسبق شدن این نوع قوانین است.
    2 ـ تصریح مقنن: هر چند كه این مورد هم توسط حقوقدانان به عنوان استثنا بر اصل عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى پذیرفته شده است ولى معلوم نیست كه با مطلق بودن قاعده عطف بماسبق نشدن در قانون اساسى این تقیید چگونه قابل توجیه است؟
    به نظر مى رسد در مسائل جزایى حتى خود مقنن هم نمى تواند قانونى را وضع كرده و به گذشته عطف كند.
    3 ـ قوانین ملایمتر: برابر ماده یازده قانون مجازات اسلامى
    «... هیچ فعل یا ترك فعل را نمى توان به موجب قانون متأخر مجازات نمود لیكن اگر بعد از وقوع جرمى، قانونى وضع شود كه مبنى بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا از جهات دیگر مساعدتر به حال مرتكب باشد نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حكم قطعى مؤثر خواهد بود و در صورتى كه به موجب قانون سابق حكم قطعى لازم الاجرا صادر شده باشد به ترتیب زیر عمل خواهد شد:
    1 ـ اگر عملى كه در گذشته جرم بوده و به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود در این صورت حكم قطعى اجرا نخواهد شد و اگر در جریان اجرا باشد موقوف الاجرا خواهد ماند و در این دو مورد و همچنین در موردى كه حكم قبلاً اجرا شده باشد هیچ گونه اثر كیفرى بر آن مترتب نخواهد بود این مقررات در مورد قوانینى كه براى مدت معین و موارد خاصى وضع شده است اعمال نمى گردد.
    2 ـ اگر مجازات جرمى به موجب قانون لاحق تخفیف یابد، محكوم علیه مى تواند تقاضاى تخفیف مجازات تعیین شده را بنماید و در این صورت دادگاه صادر كننده و یا دادگاه جانشین با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلى را تخفیف خواهد داد.
    3 ـ اگر مجازات جرمى به موجب قانون لاحق به اقدام تأمینى و تربیتى تبدیل گردد فقط همین اقدامات مورد حكم قرار خواهد گرفت.»
    بدیهى است كه این مورد هم با توجه به مبناى قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى در حقیقت استثنا تلقى نمى شود چون در این مورد نه فقط حقى از محكوم علیه ضایع نمى شود بلكه به نفع او هم مى باشد.
    البته احراز قوانین ملایمتر بسهولت امكان پذیر نیست؛ با وجود این در موارد زیر مسلم است كه قانون جدید ملایمتر بوده و در نتیجه ببماسبق عطف مى شود:
    الف) قوانین مربوط به ایجاد جرم و تغییر وصف آن:
    این نوع قوانین كه مربوط به
    الف) قوانین مربوط به تعریف جرم و عناصر تشكیل دهنده آن و مسؤولیت مجرم مى باشند در موارد زیر به گذشته سرایت داده مى شوند:
    1 ـ قانونى كه جرمى را حذف كند؛ (بند یك ماده یازده قانون مجازات اسلامى)
    2 ـ قانونى كه كیفیّت مشدّده را زایل كند؛ براى مثال به موجب ماده 86 قانون تعزیرات، توهین به افراد عادى موجب مجازات تا 30 ضربه شلاق است از سوى دیگر در ماده 87 همین قانون به اعتبار شخصیت فرد مورد توهین كیفیّت مشدّده اى وضع شده، مجازات تا 74 ضربه شلاق تشدید مى شود. [45]بنابر این چنانچه قانونى این كیفیت مشدده را ملغى كند، به گذشته عطف مى شود.
    3 ـ قانون جدیدى كه عوامل توجیه كننده ایجاد مى كند؛
    4 ـ قانونى كه یك عامل عدم قابلیت اسناد جدید را بیان مى كند؛
    5 ـ قوانینى كه معاذیر معاف كننده را ایجاد مى كنند؛ (عذرهاى معاف كننده اوضاع و احوالى هستند كه مقنن پیش بینى كرده و موجب معافیت از مجازات مى شود)
    6 ـ قانونى كه عذر تخفیف دهنده ایجاد مى كند؛ (تفاوت عذر تخفیف دهنده با كیفیّت مخفّفه این است كه كیفیّت مخفّفه در مورد كلیه جرایم تعزیرى پیش بینى مى شود، ولى عذر تخفیف دهنده را مقنن در مورد جرم خاصى پیش بینى مى كند (مثل ماده 71 قانون تعزیرات)
    7 ـ قانونى كه كیفیّت مخففه اى را پیش بینى مى كند،
    8 ـ قانونى كه عناصر تشكیل دهنده جرم را افزایش مى دهد؛ مثلاً تحقق عنوان مجرمانه را به تكرار عنصر مادى مى داند.
    9 ـ قانونى كه وصف جرم را عوض مى كند؛ مثلاً جرم را قابل گذشت اعلام مى كند؛
    مثال دیگر در این مورد ماده 296 قانون مجازات اسلامى است؛ به موجب این ماده:
    «چنانچه كسى قصد تیر اندازى به كسى را داشته باشد و تیر او به انسان بى گناه دیگرى اصابت كند، عمل او خطاى محض است»
    كه قبل از تصویب ماده مذكور در سال 1370؛ رویه قضایى با استنباط از قوانین موجود این عمل را «قتل عمدى» مى دانست.
    ب) قوانین مربوط به مجازات:
    10 ـ قانونى كه مجازات جرم را در جهت ملایمتر كردن تغییر دهد، مثلاً مجازات را به اقدامات تأمینى تبدیل كند؛
    11 ـ قانونى كه تعلیق اجراى مجازات جرمى را پیش بینى كند كه قبلاً غیر قابل تعلیق بود؛ مثلاً به موجب قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و كلاهبردارى، مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام (1367) چنانچه مختلس وجه مورد اختلاس را قبل از صدور كیفر خواست بپردازد، مجازات حبس او معلق مى شود. [46]در حالى كه قبلاً مجازات جرم اختلاس قابل تعلیق نبود. بنابر این هر چند اصولاً مجازات جرم اختلاس هنوز هم به موجب ماده 30 قانون مجازات اسلامى غیر قابل تعلیق است، ولى در این مورد این قانون خاص و ملایمتر است در نتیجه به گذشته هم عطف مى شود.
    12 ـ قانونى كه حداقل و حداكثر مجازات جرمى را تغییر مى دهد؛ در این مورد رویه قضایى حداكثر مجازات را ملاك قرار مى دهد. بنابر این چنانچه حداكثر مجازات جرمى كاهش پیدا كند نسبت به قانون قبلى اخف است. هر چند كه حداقل آن هم افزایش یابد.
    بند دوم: قوانین شكلى و استثنائات اصل عطف بماسبق شدن
    در قوانین شكلى یعنى قواعد مربوط به آئین دادرسى كیفرى كه در زمینه كشف جرم، تحقیق و تعقیب آن و همین طور نحوه دادرسى و صلاحیت دادگاهها و اجراى حكم كیفرى وضع مى شود، اصل، عطف بماسبق شدن است و خلاف آن استثناست كه موارد آن ذكر خواهد شد. در مورد دلیل این امر حقوقدانان مى گویند:
    قاعده معروف عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى به خوبى از منطوق و مفهوم اصل یكصد و شصت و نهم قانون اساسى و ماده 6 قانون مجازات عمومى و ماده قانون راجع به مجازات اسلامى و ماده 11 قانون مجازات اسلامى استنباط مى شود؛ زیرا از یك طرف منطوق مواد یاد شده فقط اطلاق به قواعد حقوق جزاى ماهوى داشته و ناظر به جرم و مجازاتند و از طرف دیگر در قلمرو آیین دادرسى كیفرى فرض این است كه قانون لاحق بهتر از قانون سابق راه تشخیص حقیقت و اجراى عدالت را نشان مى دهد. و حقوق و آزادیهاى متهم را به نحو اطمینان بخش ترى تضمین مى كند؛ بنابر این باید فورى به اجرا گذاشته شود كه مألاً اثر قهقرایى مى یابد. [47].
    استثنائات وارده بر قاعده عطف بماسبق شدن قوانین شكلى جدید:
    1 ـ قانون شكلى جدید نمى تواند حق مكتسبه حاصل از قانون شكلى سابق را از بین ببرد؛ مثلاً چنانچه به موجب قانون شكلى قبلى مهلت اعتراض به حكم ابلاغ شده به محكوم علیه ده روز باشد و در فاصله ابلاغ حكم و تسلیم اعتراض، قانونى وضع شود كه مهلت اعتراض را به پنج روز كاهش دهد این قانون را نمى توان در مورد مذكور اجرا نمود؛
    2 ـ قانون شكلى شدیدتر به گذشته اثر نمى كند؛ مثلاً اگر قانون جدید طول مدت «قرار بازداشت موقت» را در جریان تحقیقات مقدماتى افزایش دهد در این صورت شامل متهمین پرونده هاى قبلى نمى شود؛
    3 ـ تحقیقاتى را كه در زمان حكومت قانون سابق به طور صحیحى انجام یافته، حتى پس از تصویب قانون شكلى جدید و تغییر مقررات قبلى باید صحیح و معتبر دانست و این مورد هم نباید مشمول عطف ببماسبق شدن قوانین شكلى شود. مثلاً مطابق ماده 40 قانون آیین دادرسى كیفرى، تحقیقات مقدماتى در جنحه و جنایت با بازپرس بود لكن در سال 1352 مقرر شد كه تحقیقات مقدماتى جنایت با بازپرس باشد؛ بنابر این دادگاه نمى تواند تحقیقات مقدماتى جنحه را كه قبلاً مطابق قانون قبلى توسط بازپرس انجام گرفته نادیده گرفته و بگوید كه دادستان باید این امور را انجام بدهد.
    2/3ـ قلمرو قاعده در قوانین مدنى
    مواد 4 و 955 قانون مدنى حاكى از آن است كه قانونگذار مى تواند قوانین مدنى را به گذشته معطوف كند. [48]و این امر به لحاظ آن است كه در مورد عطف به گذشته این گونه قوانین از نظر قانون اساسى منعى وجود ندارد.
    با وجود این، تغییر وضع گذشته باید جنبه استثنایى داشته باشد و دولت خود را در این راه آزاد نبیند. از آنجا كه خوبى و بدى و زشتى و زیبایى نسبى است و هر امر زیانبارى كم و بیش فایده اى دارد، حاكمیت قانون بر گذشته نیز فوایدى در بر دارد و براى استفاده از همین فایده قانونگذار مى تواند هر جا مصلحت مى بیند براى گذشته قانون وضع كند ولى این فواید در برابر زیانهاى آن ناچیز است و قاعده این است كه قانون بر آینده حكومت كند نه بر گذشته. این امر به اندازه اى حائز اهمیت است كه متزلزل ساختن روابط سابق و از بین بردن حقوقى را كه اشخاص به دست آورده اند، اخلاقاً هم قبیح و ناپسند است؛ بنابر این دولت عاقل نیز نباید از این نیروى معنوى غافل بماند؛ چرا كه عدم توجه به این امر اجراى قانون را با مشكل مواجه ساخته و دولت را در تعقیب هدفهاى خود با شكست مواجه مى سازد. [49].
    3/3 ـ نكاتى چند در مورد تعیین زمان وقوع جرم و قانون حاكم
    یكى از مسائل مهمى كه در مورد قاعده عدم عطف قوانین بماسبق مطرح مى شود مربوط به تشخیص زمان وقوع جرم است؛ در برخى موارد مثل جرم آنى [50]، تعیین تاریخ وقوع جرم و قانون حاكم چندان مشكل نیست. بر عكس در موارد دیگر كه ذكر آن ذیلاً مى آید این امر به سهولت امكان پذیر نمى باشد:
    الف) جرم مستمر:
    جرم مستمر كه در مقابل جرم آنى مطرح است، جرمى است كه عنصر مادى آن توأم با قصد مجرمانه مستمر براى مدتى دوام داشته باشد؛ مانند استعمال نشانها و درجه هاى نظامى و توقیف غیر قانونى اشخاص. در مورد قانون حاكم بر جرم مستمر با وجود اختلاف نظرى كه در میان حقوقدانان وجود دارد، مى توان گفت چون در جرم مستمر اراده مجرمانه مرتكب همراه با فعل مادى هر آن تجدید مى شود، كافى است كه زمان حكومت قانون جدید نیز ادامه داشته باشد؛ پس در این حالت به دلیل اینكه اركان متشكله جرم در زمان قانون جدید هم اتفاق افتاده تابع قانون جدید خواهد بود ولو اینكه قانون جدید شدیدتر باشد.
    ب) جرم اعتیادى:
    جرمى است كه عنصر مادى آن متعدد ولى از نوع واحد است به گونه اى كه هیچ كدام از آن عناصر به تنهایى جرم محسوب نمى شوند؛ مانند قوادى، تشویق به فساد اخلاق و حرفه خود قرار دادن معامله اموال مسروقه.
    در مورد این گونه جرایم استاد «دون دیو دو وابر» معتقد است كه چون ركن اصلى جرم عادت مجرمانه است بنابراین براى حكومت قانون جدید لازم است كه این ركن عادت مجرمانه در زمان قانون لاحق نیز تحقق پیدا كند و در غیر این صورت تابع قانون جدید نخواهد بود. [51].
    ج) جرم مركب:
    به جرمى گفته مى شود كه عنصر مادى آن مركب از اعمالى است كه به تنهایى قابل مجازات نیست ولى مجموعاً جرمى را به وجود مى آورند؛ مثل كلاهبردارى كه مشتمل بر سه نوع عمل متفاوت توسل به وسایل متقلبانه، اغفال مجنى علیه و بردن مال غیر مى باشد. بدیهى است كه این گونه جرایم تابع قانون زمان حصول نتیجه مجرمانه خواهد بود.
    خلاصه آنكه در مورد جرایم اعتیادى و مركب تنها در صورتى مى توان قایل به حكومت قانون جدید شد كه عناصر تشكیل دهنده آنها در زمان حكومت قانون جدید اتفاق افتاده باشد در غیر این صورت تابع قانون جدید نخواهد بود. زیرا كه ماده 11 قانون مجازات اسلامى قاعده عطف ببماسبق شدن قوانین را تنها در مورد قوانین ملایم و مساعد به حال متهم تجویز كرده است.
    در پایان این قسمت ذكر این نكته خالى از فایده نیست كه قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین در حقوق ایالات متحده آمریكا نیز پذیرفته شده و تحت عنوان ex post facta lawمطرح است. این قاعده در ماده 1 قانون اساسى ایالات متحده آمریكا آمده و كنگره و ایالات را از وضع قوانینى كه عطف بماسبق مى شوند منع كرده است. Blck, Henry Campbell lacle,s Law Dictionarky, united atates, 1983 page 299. هر چند قانونگذار ملزم به رعایت این اصل مى باشد ولى خود دادگاهها در عمل مقید به این اصل نیستند؛ چرا كه پایبندى به آن را مانع از پیشرفت كامن لا مى دانند؛ در نتیجه با توسل به مكانیسمهاى دفاع اجتماعى و اصول مختلف از جمله اصل تین ایسى [52]. (thin ice) آن را تعدیل مى كنند. دعواى شاو Shaw(1962) كه در آن دادستان هم را به اتهام «تبانى براى افساد اخلاقى عمومى» مورد تعقیب و كیفر خواست قرار داد و مجلس لردان صحت و اعتبار این كیفر خواست را علیرغم فقدان هر نوع سابقه قضایى روشن در مورد این اتهام مورد تایید قرار داد، مؤید این امر است. A nderw Ashwoeth the Principles of criminal lew, united stetes oxford university 1992, page 63.
    گفتار دوّم

    قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین در حقوق اسلام:
    1 ـ دلایل قاعده
    با توجه به ادله شرعى و عقلى كه در گفتار اول از بخش اول مقاله در خصوص منابع اصل قانونى بودن در حقوق اسلامى به آنها استناد كردیم مسلّم و ثابت شد كه در حقوق اسلام نیز جرم و مجازات فرع بر «تشریع» [53]«استنباط» [54]و «ابلاغ» [55]آن است.
    همان دلایل بر قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى در اسلام نیز دلالت دارند. با وجود این، آیات و روایاتى نیز در خصوص این قاعده وجود دارد كه ما برخى از آنها را در زیر مى آوریم:
    الف) لا تنكحوا ما نكح آبائكم من النساء الاّ ما قد سلف إنّهُ كانَ فاحشة و مقتاً و ساء سبیلا (النساء / 22) زنانى را كه پدرانتان با آنها ازدواج كرده اند به ازدواج خود در نیاورید مگر آنچه بوده و این كار و طریق زشت است.
    ب) حرمت علیكم اُمّهاتِكم... و ان تجمعوا بین الاختین الا ما قد سلف (النساء / 23) خداوند حرام كرد بر شما مادرانتان را... و جمع بین دو خواهر در ازدواج را مگر آنچه كه گذشته است. یعنى خداوند به خاطر چنین اعمالى كه قبل از اسلام مرتكب شده اید، شما را مجازات نمى كند.
    ج) قل للذین كفروا اِن ینتهوا یغفر لهم ما قد سلف (انفال / 39) بگو اى پیامبر به كسانى كه كافر شده اند اگر از جرایم گذشته دست بردارند، خداوند آنان را بخاطر جرایم گذشته مى بخشد.
    د) پیامبر اكرم صلى الله علیه و آله در خطبه حجة الوداع فرموده اند:
    «الا و انَّ دم الجاهلیِة موضوع و اَوَّلَ دَمِ اَبْدءُ به دَمُ الحارث بن عبدالمطلب و انّ ربا الجاهلیة موضوع و اول رباً اَبدءُ به ربَا عمى العباس بن عبدالمطلب» [56].
    آگاه باشید خونها كه در جاهلیت ریخته شده كیفرش برداشته شده و نخستین خونى كه من بدان آغاز مى كنم و از آن در مى گذرم خون حارث بن عبدالمطلب عموى من است و رباى جاهلیت برداشته شده است و نخستین ربایى كه من بدان آغاز مى كنم و مؤاخذه آن را بر مى دارم رباى عموى من عباس بن عبدالمطلب است.
    آنچه كه از این حدیث استفاده مى شود این است كه برداشته شدن كیفر در مورد خونهاى ریخته شده و یا معاملات ربوى نه بخاطر مباح بودن آنها بوده است بلكه به دلیل عدم وصول و ابلاغ آن به مكلفین بوده است.
    2 ـ بررسى استثنائات قاعده
    در مورد این سؤال كه آیا قاعده «عدم عطف قوانین جزایى بماسبق» در اسلام یك قاعده عام و بدون استثناست یا نه، میان مفسران و حقوقدانان اختلاف نظر پیش آمده است. بدین معنى كه گروهى این قاعده را عام و بى استثنا مى دانند ولى عده اى معتقدند كه مواردى در حقوق اسلام وجود دارد كه مجازاتهاى آنها عطف بماسبق شده و در نتیجه قاعده مذكور تخصیص خورده است. از یك طرف اهمیت مسأله و از سوى دیگر تطبیقى بودن موضوع تحقیق اقتضا مى كند كه این موارد اختلافى را ـ كه عبارتند از: جریمه قذف، حكم لعان، حكم ظهار و مجازات محاربه ـ جداگانه بررسى كنیم و اما قبل از پرداختن به آنها باید بگوییم كه این اختلاف بیشتر ناشى از اختلاف در زمان و شأن نزول آیات است:
    بند اول: جریمه قذف

    جرم قذف و مجازات آن در آیات چهار و پنج سوره نور به شرح ذیل مقرر گردیده است:
    «والذین یرمون المحصنات ثم لم یاتوا باربعة شهدا فاجلدوهم ثمانین جلدة و لا تقبلوا لهم شهادة ابدا و اولئك هم الفاسقون الا الذین تابوا من بعد ذلك و اصلحوا فان اللّه غفور رحیم»
    در مورد شأن نزول این آیه میان مفسران و حقوقدانان اسلامى اختلاف نظر وجود دارد. استاد عبدالقادر عوده معتقد است كه این آیه دلالت بر جلد قاذف دارد و در مورد افترا و تهمت نسبت به عایشه نازل شده است و چون پیامبر كسانى را كه قبل از نزول آن مرتكب قذف شده بودند، مطابق این آیه حد زده است بنابراین مجازات قذف را عطف بماسبق كرده است.
    ابن كثیر در تفسیر خود مى گوید:
    آنچه كه در شأن عایشه و تبرئه او از تهمتى كه به او زده بودند، نازل شده است آیات 11 ـ 22 سوره نور است؛ بنابراین پیامبر اكرم صلى الله علیه و آله طبق این تفسیر كسانى را كه ام المؤمنین را قذف كرده بودند مطابق با نصى كه دلالت بر جلد قاذف دارد حد زده است. [57](و آیه جلد قاذف هم قبل از قضیه تهمت نسبت به عایشه نازل شده بود.)
    استاد دكتر محمد سلیم العوا قول كسانى را كه معتقدند آیه مربوط به جلد قاذف عطف ببماسبق شده است و هم ناشى از تتابع آیات در سوره نور ـ كه مبین حد زنا، حد قذف و احكام لعان و قضیه تهمت نسبت به عایشه و تبرئه اوست ـ دانسته و مى گوید:
    آنچه كه در كتب تفسیر نظیر تفسیر ابن كثیر (ص 17 ـ 30) و احكام قرآن الجصاص (ج 2، ص 306 ـ 308) و زاد المسیر ابن الجوزى (ج 6، ص 17 ـ 23) و همین طور در كتب صحیح اهل سنت مانند نیل الاوطار شوكانى (ج 6 ص 319) و سیرالنبلاء ذهبى (ص 47) آمده بیانگر این است كه آیات 11 ـ 22 سوره نور در شأن عایشه نازل شده است و به این دلیل آیه مربوط به حد قذف از نظر نزول منفصل و جدا از آیاتى است كه در مورد عایشه نازل شده است؛ بنابراین قاعده عامى كه در قرآن كریم بیانگر عدم مجازات قبل از بیان و انذار است به عمومیت خود باقى است. لذا رسول اكرم صلى الله علیه و آله هم قذف كنندگان عایشه را مطابق نصى مجازات نمود كه قبل از وقوع این فعل قرآن به آن تصریح و مجازات آن رابیان كرده بود و دلیل دیگرى كه نشان مى دهد آیه حد قذف قبل از حدیث تهمت نازل شده آن است كه این امر (افترا به عایشه) منشاء یك اغتشاش و بلوایى در مدینه شد كه حتى یك ماه هم از آن گذشت در حالى كه پیامبر صلى الله علیه و آله از این حادثه غمگین و ناراحت بود، پس معقول آن است كه بگوییم خداوند آیات را براى تبرئه عایشه نازل كرده است و نه به خاطر حد قذف. [58]. گفتنى است كه از حقوقدانان معاصر ما هم كسانى هستند كه مى گویند علاوه بر مجازات قذف، حكم لعان و ظهار و محاربه هم عطف بماسبق شده است. [59].
    مرحوم علامه طباطبایى هر دو طرف قضیه را مشكل دانسته و در نهایت قولى را كه مؤید نزول آیه دالّ بر حد قذف بعد از حدیث افك است قوى مى داند؛ با این استدلال كه اگر مجازات حد قذف قبلاً نازل شده بود پیامبر صلى الله علیه و آله مى بایستى حد را اجرا مى كرد چرا كه تأخیر در اجراى حد جایز نیست و این در حالى است كه یك ماه از قضیه حدیث افك گذشته بود. [60].
    به نظر مى رسد چنانچه هر دو قول را هم بپذیریم باز خللى بر عمومیت قاعده در حقوق اسلام وارد نمى شود؛ زیرا اگر بگوییم آیه حد قذف قبل از آیات 11 ـ 21 سوره نور نازل شده است اینجا پیامبر قذف كنندگان را مطابق نص قبلى مجازات كرده است و چنانچه معتقد باشیم كه آیه حد قذف بعداً نازل شده است باز هم این مورد استثنا تلقى نمى شود چرا كه اولاً قذف كنندگان در فعل و قصد مجرمانه خود استمرار داشته اند به طورى كه تا مدت یكماه این عمل ادامه پیدا كرد؛ بنابراین این مورد از مصادیق جرم استمرارى است و در جرم استمرارى قانون لاحق حاكم است ثانیا قبل از اسلام مجازات یك توهین ساده (چه رسد به قذف كه حد اعلاى توهین است) بسیار شدیدتر از مجازاتى بود كه اسلام مقرر فرمود چرا كه مجازاتها قبل از اسلام اصولاً دسته جمعى و بسیار خشن بود و این اسلام بود كه اصل شخصى بودن مجازاتها (و لا تزر وازرة وزر اخرى) را مقرر داشت. بنابراین مجازات هم نسبت به مجازاتهاى قبلى اخف است.
    بند دوم: حكم لعان اللعان

    در مورد حكم لعان هم مى توان گفت كه هر چند این حكم به گذشته عطف شده است ولى از باب استثنا بر قاعده عام نیست، بلكه از جهت قانون اخف و مساعد به حال فرد است كه حتى این مورد هم موضوعاً از قاعده عطف بماسبق نشدن خارج است؛ زیرا اصولاً و اساسا آنچه كه از این قاعده مراد است، عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى ماهوى مشدّد است.
    فقها و مفسران هم در مورد اخف بودن حكم لعان ـ كه به واسطه آن مرد حد قذف را از خود منتفى مى كند ـ نسبت به مجازات قذف (80 تازیانه) تقریباً اتفاق نظر دارند. [62].
    بند سوم: حكم ظهار

    به عنوان مقدمه باید گفت ظهار آن است كه مرد به همسرش بگوید: «انتِ علىّ كظهر اُمّى» (تو بر من مثل پشت مادرم هستى) به موجب این حكم مردم عرب جاهلیت زن را براى شوهرش كه او را ظهار مى كرد حرام مؤبد دانسته و براى شوهرش ابداً حق رجوع قائل نبودند و همین طور براى غیر شوهرش هم ازدواج با او حرام بود. لكن خداوند متعال این حكم ظهار را از میان برداشته و مقرر فرمود كه اگر مرد كفاره ظهار خود را با یكى از امور زیر جبران نماید مى تواند به زن خود رجوع كند: 1 ـ آزادى بنده 2 ـ روزه گرفتن دو ماه متوالى 3 ـ اطعام شصت فقیر و اگر این كار را انجام نداد زن مى تواند به قاضى مراجعه كند تا شوهرش را ملزم به دادن كفاره نماید و یا اینكه زن او را طلاق دهد. [63](سوره مجادله / 2 و 4) مقایسه این دو حكم در مورد ظهار نشان مى دهد كه حكم لاحق نسبت به سابق اخف است در نتیجه حكم این مورد هم مثل لعان است.
    بند چهارم: مجازات محاربه

    محاربه از جمله جرایمى است كه مجازات آن حد بوده و در آیات 33 و 34 سوره مائده به صراحت ذكر شده است. [64]
    در مورد این آیه هم عده اى گفته اند كه عطف بماسبق شده است به این دلیل كه شأن نزول آیه شریفه حاكى از آن است كه قومى از عكل و عرنیه پس از آنكه نزد پیامبر صلى الله علیه و آله اسلام آوردند در اثر بیمارى و ناسازگارى با آب و هواى مدینه طبق توصیه پیامبر صلى الله علیه و آله به خارج از شهر انتقال یافتند تا با استفاده از هواى آزاد و بهره برى از شترانى كه پیامبر در اختیارشان قرار داده بود، بهبود یابند اما آنان پس از بهبودى یاغى گشته و با كشتن چوپان و شتران و غارت اموال در بیابانها متوارى گشتند پس از آن دستگیر و به نزد پیامبر آورده شدند كه این آیه شریفه در موردشان نازل گردید. [65].
    هر چند در شان نزول این آیه تقریباً میان مفسران شیعه و اهل سنت اتفاق نظر وجود دارد لكن بر اساس آنچه كه از كتب تفسیر اهل سنت استفاده مى شود این آیه بعد از اعمال مجازات مرتكبین جرم نازل شده است و صرفاً براى تبیین مجازات مرتكبین محاربه است و خواسته است از مثله كردن و كندن چشم و گوش ولو از باب مماثلت هم باشد جلوگیرى كند؛ چرا كه طبق بعضى از روایات از جمله مطابق آنچه كه در صحیح بخارى و مسند احمد و سنن ابى داود از ابن سیرین نقل شده است مثله كردن و كندن چشم و گوش و... قبل از نازل شدن این حدود اعمال مى شد و مطابق آنچه كه در صحیح مسلم و سنن نسایى و جامع ترمذى آمده است پیامبر صلى الله علیه و آله چشم این قوم را كندند به این دلیل كه آنان چشم چوپان را كنده بودند. [66].
    به عبارت دیگر مجازات مقرر در آیات مذكور در مورد این قوم اعمال نشد بلكه این قوم بر اساس نصوص عامى مثل «جزاءُ سیئة سیئة مثلها» (نور / 40) و «انْ عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به» (النحل / 126) (بر اساس قصاص) مجازات شدند و بعد از اعمال مجازات بود كه قرآن بترتیب مجازات مرتكبین اعمال مذكور را در آیات فوق مقرر داشت و این قول با توجه به منحصر گردانیدن مجازات محاربین در چهار مورد مذكور قوى به نظر مى رسد از طرف دیگر چون قانون قصاص و آیه مربوط به آن قبل از آیه محاربه نازل شده؛ بنابراین از این جهت نیز ایرادى وارد نیست.
    نتیجه بحث آنكه چون در حقوق اسلام ادله مربوط به عنصر قانونى بودن عام است خارج كردن این موارد از قلمرو شمول آن نیاز به دلیلى دارد كه ظاهراً در این موارد منتفى است و به همین دلیل به نظر بهتر آن است كه بگوئیم حتى این موارد مذكور هم جزء استثناى قاعده محسوب نمى شوند.
    پاسخ به شبهات

    قبل از پایان این بخش لازم است به دو سؤال مهم جواب دهیم:
    سؤال نخست: آیا قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى در حقوق اسلام فقط در مورد كسانى مطرح است كه قبل از نزول این قوانین مى زیسته اند و مرتكب گناه شده اند یا اینكه افزون بر آنان در حال حاضر نیز چنین فرضى وجود دارد؟
    سؤال دوم: آیا این قاعده در قلمرو مجازاتهاى تعزیرى نیز باید رعایت گردد؟
    در پاسخ به سؤال نخست بعضى از حقوقدانان برآنند كه این قاعده تنها نسبت به كسانى مصداق پیدا مى كند كه در صدر اسلام مى زیسته اند و زمان پیش از بعثت پیامبر اسلام صلى الله علیه و آله را نیز درك كرده اند و افرادى كه پس از نزول این مقررات مرتكب جرمى بشوند مشمول این قاعده نمى شوند. ایشان اجراى قاعده مذكور را در حال حاضر فقط در قلمرو «قاعده جَبّ» [67]صادق مى دانند؛ یعنى فقط در مورد كافرى كه اسلام مى آورد، قوانین جزایى اسلام به ما قبل از اسلام او عطف نمى شود بلكه تنها شامل گناهانى مى شود كه بعد از اسلام مرتكب مى شوند. [68].
    اما با فرض سه مرحله اى بودن حكم شرعى و با فرض اینكه تنجز و فعلیت و قطعیت حكم شرعى وقتى است كه علاوه بر تشریع حكم و استنباط وجوب یا حرمت از آن، آن حكم به مكلفین هم ابلاغ شده باشد، مى توان وجود این مورد را هم ممكن دانست. مخصوصاً با توجه به اینكه اعلان و ابلاغ و آشكار كردن كلیه دستورات اسلام و واجبات و محرمات اعم از كوچك و بزرگ طبق روایات صحیح از وظایف حاكم كشور اسلامى است؛ بنابراین حتى با فرض مسؤول بودن مكلفین در پیشگاه خداوند به خاطر تخلف از این احكام، چنانچه این احكام از طرف حكومت اسلامى اعلام نشده باشد در قبال حكومت مسؤولیتى نخواهند داشت.
    در مورد اعمال قاعده نسبت به مجازاتهاى تعزیرى هم باید گفت تا آنجا كه از كتب فقها و حقوقدانان بر مى آید، اعمال این نوع مجازاتها را نیز نسبت به افعال و اعمالى كه قبل از اعلام و وصول آن به وقوع مى پیوندند جایز نمى دانند؛ براى مثال قاضى ابویعلى حنبلى در كتاب الاحكام السلطانیه خود مى نویسد: موقع مقرر كردن مجازاتهاى تعزیرى بر حاكم واجب است كه انذار را مقدم داشته و قبل از انذار و اعلام در مجازات تعجیل نكند. [69]ماوردى نیز در كتاب الاحكام السلطانیه همین نظر را دارد. [70].
    در حقوق موضوعه ایران هم علاوه بر اصل 36 ق. اساسى كه «قانونى بودن مجازات» را به طور مطلق به كار برده و در نتیجه شامل همه نوع مجازاتها مى شود، مى توان به رأى وحدت رویه شماره 11 ـ 20 / 3 / 1364 هیات عمومى دیوان عالى كشور كه بیانگر عطف بماسبق نشدن مجازاتهاى تعزیرى است اشاره كرد.
    منبع: مجله نامه مفید / شماره 4

    مورد پسند از :


    ویرایش توسط MoHaMmaD141 : ۲۸-۰۱-۱۳۹۰ در ساعت 13:12

  2.  

     

  3. #2
    کاربر سایت
    عنوان کاربر
    کاربر سایت
    شماره عضویت
    272
    تاریخ عضویت
    اسفند-۱۳۸۹
    جنسيت
    وضعیت تاهل
    انتخاب نشده
    محل سکونت
    همین نزدیکی
    سن
    28
    نوشته ها
    329
    می پسندم
    685
    مورد پسند
    643 بار در 223 پست

    پیش فرض پاسخ : بررسی تطبیقی قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی

    قاعده عدم عطف قوانين اسلامي به ماسبق نسبت به قوانيني كه در مجلس قانونگذاري درباره موضوعات احكام و مقررات اسلامي و يا مقدار تعزير گناهي وضع مي شود نيز حتي در حال حاضر، قابل اجرا است مثلاً چنانچه قانوني درباره مجازات ربا خوار، راشي، مرتشي و گناهكاران ديگر وضع شود به يقين، اين قانون شامل حال كساني كه قبل از وضع قانون، مرتكب اين گناهان شده اند نمي گردد مگر اين كه قانون، استثناءً ماسبق را مشمول اين قانون قرار دهد. ناگفته نماند عدم شمول قوانين جزائي هيچگونه منافاتي با مسئوليتهاي مدني گناهكاران ندارد.
    اگر گفته شود: قاعده عدم عطف قانون به ماسبق با عدم اجراء كه اكثريت حقوقدانان اسلامي به آن قائلند دارد، توضيح اين كه مشهور حقوقدانان اسلامي گفته اند: چنانچه فقيهي بموجب اماره يا اصلي فتوائي دهد، سپس بدست آورد كه اين اماره يا اصل مطلقاً و يا در آن مورد خاص قابل اجراء نيست، اعمالي كه طبق آن اصل يا اماره بجاي آورده است همه باطل است و بايد اعاده يا قضا گردد. از اين نظريه بدست مي آيد كه از نظر آنان قوانين اسلامي بايد به ماسبق عطف گردد و به اعمالي كه پس از آنها اجراء مي گردد اختصاص ندارد.
    در پاسخ گفته مي شود: با توجه به آنچه قبلاً اشاره شد با وفات پيامبر اسلام (صلی الله علیه و آله و سلم) تصويب قوانين اسلامي همه به پايان رسيد. در اين صورت چنانچه در مورد اصل يا اماره كشف خلاف شود معلوم مي شود كه از آغاز به قوانين، عمل نشده است بديهي است در اين صورت اعمال گذشته بايد اعاده و يا قضاء گردد مانند كسي كه به تصور اين كه معاف است از رفتن به خدمت وظيفه و يا پرداخت ماليات سرباز زند بديهي است اين تصور، تكليف را از او ساقط نمي كند و اين مساله ابداً به عطف قانون به ماسبق ربطي ندارد.

    مورد پسند از :


    دختر خانمها تاپیک های زیر را قبل از «بله» گفتن حتما مطالعه کنند:
    جهت نمایش لینک ها باید عضو باشید برای ثبت نام کلیک کنید.
    جهت نمایش لینک ها باید عضو باشید برای ثبت نام کلیک کنید.
    جهت نمایش لینک ها باید عضو باشید برای ثبت نام کلیک کنید.

بازدید کنندگان با جستجو های زیر این صفحه را پیدا کرده اند

عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی

عطف به ماسبق نشدن قوانین

بررسي تطبيقي قاعده عطف بماسبق نشدن قوانين جزايي درحقوق اسلام وفقه اماميه ومذاهب اهل سنت

بررسی قاعده عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری در حقوق ایران

قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین جزایی

عطف به ماسبق شدن قوانین جزایی

عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری

تحقیق درباره عطف به ماسبق نشدن قوانین

قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی

عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی

عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری

بررسی عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری

کار تحقیقی عطف به ماسبق نشدن قوانین

اصل عطف بما سبق شدن قوانین کیفری

اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی

عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی و استثنائات وارده بر آن

اصل عطف به ماسبق نشدن مقاله

بررسی تطبیقی عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی در حقوق اسلام

استثنائات وارده بر عطف به ما سیق نشدن قوانین جزایی

مصادیق قاعده سبق

عطف بما سبق نشدن

قاعده سبق

استثنائات قاعده عطف به ماسبق نشدن

مقاله عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی و استثنائات آن

عطف بماسبق نشدن قانون در قانون مجزات 1304

کاربران برچسب زده شده

کلمات کلیدی این موضوع

مجوز های ارسال و ویرایش

  • شما نمیتوانید موضوع جدیدی ارسال کنید
  • شما امکان ارسال پاسخ را ندارید
  • شما نمیتوانید فایل پیوست کنید.
  • شما نمیتوانید پست های خود را ویرایش کنید
  •  
درباره ما

خانواده کوچ فعالیت خود را از تاریـخ 06/10/1389 آغاز کرده است . از زمان تولد این مجموعه سعی شده تا محیطی صمیمی و دوستانه ایجاد شود تا در کنار این خصوصیت بارز سایت،کاربران به بحث و تبادل نظر درموضوعات مختلف بپردازند .

ارسال پیام به مدیر سایت
لینک های مفید
ابزار ها
بارگذاری مجدد کد امنیتی مندرج در تصویر را وارد کنید:
X بستن تبلیغات